Судебная практика 2020. Что считать дивидендами?

30 июня 2020 года Арбитражный суд Дальневосточного округа совершил без преувеличения революцию в сфере квалификации доходов от источников в РФ для целей применения международных договоров по вопросам налогообложения, отменив судебные акты первой и апелляционной инстанций.
Общество ООО «КСА Дойтаг Дриллинг» (далее – «Общество») оспаривало решение налогового органа о доначисление ему налога на доходы иностранных организаций, распределенной в пользу кипрской компании – участника непропорционально доле участия данной компании в капитале Общества.

Схема:
Великобритания (КСА EUROPEAN HOLDING LTD)
Кипр - 49%; Россия – 1%
Россия (ООО «КСА ДойтагДриллинг»)

Что произошло:
• Общество в 2014 году выплатило дивиденды в пользу Кипрской компании в размере 420 млн. руб
• Удержало налог у источника по ставке 5%, с суммы 208 млн. руб (согласно свой доле в 49%);
• По оставшимся 212 млн. руб. Общество налог не удержало, так как посчитало что согласно п. 1 ст. 43 НК РФ, данные выплаты не являются дивидендами, так как выплачены непропорционально (сверх) доле участия.

Позиция общества:
• Для применения пониженной ставки налога у источника (5%) необходимо, чтобы выплачиваемые резиденту Республики Кипр суммы квалифицировались как доход (дивиденды) от участия в капитале (вложения в капитал) российской организации.
• При этом в п. 2 ст. 10 Соглашения с Кипром, помимо перечисления дивидендных доходов указано, что дивидендами также считаются доходы «которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством Государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды».
• Общество считает, что данная оговорка является общей, и при определении понятия дивиденды необходимо применять определение, указанное в локальном законодательстве выплачивающей стороны. А значит, если не пропорционально – то не дивиденды – то не облагается даже как 5%.
Позиция налогового органа:
• В отношении суммы 208 млн. руб. (49%) вместо ставки 5% по СОИДН с Кипром, нужно было применять 10% по СОИДН с Великобританией.
• В отношении суммы 212 млн.руб (50%) также необходимо было применение 10% по СОИДН с Великобританией.
• Оговорка в СОИДН с Кипром о том что дивидендами также считаются доходы «которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством Государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды» относятся только к тем доходам, которые прямо не перечислены в Соглашении. А данные выплаты наглядно относятся к дивидендам.

Суды (первая + апеляция):
Суды вставая на позицию Общества исходили из того, что непропорциональное распределение прибыли не может в силу п.1 ст. 43 НК РФ квалифицироваться в качестве дивидендов и потому не подпадает под режим налогообложения дивидендов, установленный применимым СОИДН (в данном случае – с Кипром).
Кассация:
Отменяя решение и постановление нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции руководствовался следующими соображениями:
• В силу п. 1 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам этого договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора;
• Исходя из положений п. п. 1 и 2 ст. 10 Соглашения следует, что для применения пониженной ставки налога у источника (5%) необходимо, чтобы выплачиваемые резиденту Республики Кипр суммы квалифицировались как доход (дивиденды) от участия в капитале (вложения в капитал) российской организации. При этом в тексте Соглашения отсутствует положение о том, что дивидендами является доход, распределенный пропорционально доле участия такого резидента в уставном капитале российской организации.
Результатом квалификации сумм непропорционально распределенной прибыли в качестве дивидендов стало применение к ней 5% ставки налога на дивиденды, предусмотренной п. 2 ст. 10 Соглашения.

Мнение:
В основе рассматриваемого дела лежит непростой вопрос относительно того, каким образом толковать формулировку определения понятия «дивиденды», данную в Соглашении.

Определение термина дивиденды относится к так называемым смешанным определениям. С одной стороны, в Соглашении перечисляются более или менее конкретные виды доходов, квалифицируемые в качестве дивидендов («доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли», «любые выплаты по паям паевых инвестиционных фондов или аналогичных коллективных форм инвестирования»). С другой стороны, составители текста Соглашения намеренно избегали установления исчерпывающего перечня таких доходов, указывая на родовые признаки дивидендных доходов: доходы, которые «подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций», и отсылая при этом к налоговому законодательству государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды.

Видео Судебная практика 2020. Что считать дивидендами? канала CLIFF TAX