La règle de trois n’aura plus lieu

Continuons notre série de petites vidéos où nous décortiquons, rapidement, un sujet d’actualité. En quelques minutes, à la façon d’un échange informel. Avec, pour ce numéro, pour sujet :

« La règle de trois n’aura plus lieu »

Il s'agit d'un prolongement d'un petit article que j'ai commis pour la Lettre du cadre territorial (voir https://www.lettreducadre.fr/article/marches-publics-la-regle-de-trois-n-aura-plus-lieu.54525), sur les raison juridiques, économiques et pratiques qui conduisent à condamner l'usage non corrigé, non ajouté, de la règle de trois, souvent bête et parfois méchante, en marchés publics (voire, parfois, pour d'autres contrats de la commande publique). 

Sources : CE 24/5/17 n°405787 ; CE 3/11/14 n° 373362 (pas d’usage du barycentre) ; CE 2/8/11 n° 348711 ; CE 16/11/16 n°401660.

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Voyons cela au fil de cette vidéo de 10 mn 27, avec, traitées, les questions suivantes :

1/ Quel titre étrange. Tu aimes Giraudoux ?
2/ Trois vices ? Tous juridiques ?
3/ La règle de trois est donc, pour le prix, toujours à bannir ?
4/ Donc ça s’était le premier des trois vices que tu trouvais à la règle de trois en marchés publics. Cela nous en laisse encore deux !
5/ Il nous reste une troisième raison si je compte bien ?
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Voir aussi cette autre vidéo (plus large, dans son objet) 

https://youtu.be/ae0n2u-lsfo

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Il n’est pas simple, ni en droit, ni en pratique, de noter les offres d’un marché.

Attention  notamment aux méfaits de l’application pure et simple de la règle de trois… où le moins disant en prix a 0/20 et le mieux disant 20/20.
Une telle méthode, selon le Conseil d’Etat, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse, quel que soit l’écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu’elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères, d’où de fréquentes (mais non automatiques) illégalités sur ce point.

Source : décision du Conseil d’État « Ministre de la Défense » du 24 mai 2017 (req. n°405787).

D’autres méthodes sont censurées, comme celle du « barycentre » : CE, 3 novembre 2014, n° 373362.

De même le juge a-t-il pu censurer la pure et simple moyenne arithmétique des lignes de prix faisant fi des distinctions de volumes entre lots : CE, 1er juillet 2015, n° 381095 ; lire à ce sujet JCP ACT, n° 10-11, 8 mars 2021, 2081, l’article « Fixation de la méthode de notation des critères de jugement des offres : jusqu’à quel stade de la procédure ? » par K. Picavez et O. Metzger).

La fameuse méthode du « chantier théorique » ou « masqué » est validée par le juge administratif. Aux 3 conditions que voici…. Mais qui sont loin d’être toujours respectées en pratique.

Source : CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, n° 348711, rec. T. p. 1006.

Le juge a même admis que plusieurs « chantiers masqués » soient prévus et qu’il y ait sur ce point tirage au sort entre les commandes fictives pré-préparées.

Ainsi en 2016 la Haute Assemblée a-t-elle posé que « le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué. »

Mais trois conditions sont cumulativement imposées par le Conseil d’Etat en pareil cas :

1 « que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché »,
2 « que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé »
3 « et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation. »

Source : CE, 16/11/2016, 401660.
Rappelons aussi :

l’importance des pondérations pour éviter beaucoup de biais
les grandes difficultés à noter en cas de passage au « coût global » (pour l’instant, on s’en sort souvent avec en réalité des sous-critères ou par un coût global estimatif moyenné sur la durée de vie)
les nombreux débats sur la notation des autres éléments
Sur tout ceci, et au delà de ce que je viens d’évoquer, j’ai voulu poser des questions à trois spécialistes :

• Me Evangelia KARAMITROU
avocate associée, cabinet Landot & associés
• M. Kevin PICAVEZ
Consultant juridique, Direction des achats de l’Etat (DAE), Ministères économiques et financiers
• M. François ANTONIOLLI
Adjoint à la directrice, chef du service achats, Direction des Affaires Administratives et Financières, Terres australes et antarctiques françaises (TAAF)

Il s’agit d’un extrait de notre chronique vidéo hebdomadaire, « les 10′ juridiques », réalisation faite en partenariat entre Weka et le cabinet Landot & associés : http://www.weka.fr

Видео La règle de trois n’aura plus lieu канала Cabinet Landot & associés